作者丨大成律师事务所高级合伙人、律师 肖金泉
中共北京大成律师事务所党委书记、高级合伙人、律师，曾任大成（Dentons）律师事务所全球副主席、中国区CEO、中华全国律协经济专业委员会主任，著名投资并购专家，出版过《谁来拯救美国》、《国际私募》、《机遇与挑战—中国公司海外并购的风险与防范》等专著，并受邀在哈佛大学、麻省理工学院等美国学府演讲。
国内法的域外适用在国际关系中并不鲜见，国家采取不符合国际法的国内法域外适用措施，以及滥用国内法域外适用措施，都会构成对国际秩序和国际法治的冲击和影响。我国应认清国际趋势，积极面对挑战，从我国涉外法律规则产生的问题中，不断完善我国法律体制。
2019年2月26日，我国领导人在中央全面依法治国委员会第二次会议上的重要讲话中指出，要加快推进我国法域外适用的法律体系建设。这表明，在如今国际法的规则框架下，国内法域外适用问题已经得到最高国家领导人的高度重视。
中国现行域外适用规则散见于各类法律和行政法规之中，所涉领域较为广泛，没有形成完整的体系。国际法上确定的国家管辖的四大原则，即属人管辖、属地管辖、保护性管辖、普遍性管辖，在中国现行法律中都有域外适用的相关规定。
1. 体现属人管辖原则的域外适用规则。属人管辖是指，国家有权对一切具有本国国籍的人实行管辖。例如，刑法第七条规定，“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法”。可见只要是中国公民，即使是在国外犯罪，中国法院也有权进行管辖。
2.体现属地管辖原则的域外适用规则。属地管辖是以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为管辖权的连接因素而形成的原则。例如，刑法第六条规定，“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。这表明行为结果发生在中国领域内的域外行为也可以进行管辖。
3.体现保护性管辖原则的域外适用规则。保护性管辖是指，中国对在国外受到侵害的中国人实施保护。例如，刑法第八条规定，“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。据此，中国可以对外国人在国外的犯罪行为进行管辖。
4.体现普遍管辖权原则的域外适用规则。普遍管辖是指，各国只要不干涉他国主权，对于国际犯罪，无论犯罪人的国籍如何，也无论他在何处犯罪，均有权实行管辖。例如，刑法第九条规定，“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”。除此之外，根据民事诉讼法第二百六十五条的规定，对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中国领域内，或者被告在中国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
根据我国现实立法情况，客观理性地吸收国外立法的可取之处，在不违反国际法基本原则的基础上完善我国国内法域外适用法律体系，为有效保护我国当事人和国家的核心利益提供法律依据。
中国法域外适用法律体系应在重点领域中明确确立域外管辖权规则，以便在实际活动中更好地发挥法院的域外审判权，保护国家利益、企业和公民的合法利益。这些重点领域主要包括刑事、民事、国家安全、反恐和经济安全等方面。确立域外效力条款时，可以考虑以“效果原则”为基础，将境外特定行为纳入域外效力范围。此外，应继续完善“不可靠实体清单”制度，使国际规则更加清晰，为我国法院的涉外管辖提供依据，使外国企业与中国市场的关系更加确定。这有利于维护我国国家安全、保障社会公共利益，构建公平公正的国际法律环境。具体建议如下：
1.确立我国国际民事诉讼管辖权制度。我国应结合自身国情及相关司法实践，合理借鉴各国关于涉外管辖权方面的立法规定，完善涉外民事管辖权的法律规则。这既体现了公平合理原则，又有利于促进国际间的司法协作。
2.完善刑法中的域外适用条款。虽然刑法第六至第九条的规定，确保了中国可以追究绝大部分域外行为的刑事责任，但这些条款中也有一些限制。如根据刑法第八条规定的保护性管辖，外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪的，我国可以行使管辖权，但是有两条限制：一是这种犯罪按照我国刑法规定的最低刑必须是三年以上有期徒刑；二是按照犯罪地的法律也应受到处罚。
此外，我国重视刑法在国内发挥预防和打击犯罪的功能，却忽视了其在国际关系中应发挥的功能，没有将国际罪行转化为国内刑法中的罪行，缺少国际化衔接。建议我国刑法将灭绝种族罪、海盗罪等国际犯罪，转化为国内法上的犯罪，在第九条的规定中将国际法确认的可以行使普遍管辖权的国际犯罪纳入其中。同时，我国也应加强与其他国家之间的刑事司法协助与合作。
3. 在金融外汇、反垄断等领域完善国内法域外适用规则。考虑在证券法、反垄断法、外汇管理条例等经济领域，确立国内法域外适用的明确规则。明确我国对涉外经济案件的管辖权，能够更好地保障我国企业在境外的经济利益，有利于平衡国际贸易关系和完善全球治理体系，使中国逐渐实现被动应付到主动掌控的转变，提升国际话语权。
随着经济全球化的发展，世界各国的联系越来越紧密。在国际形势日益复杂的环境下，美国凭借其世界第一经济体和军事强国的地位，利用“长臂管辖”来保护美国的利益。美国“长臂管辖”的实践如下：
1.《爰国者法案》：2011年“911事件”后，美国通过了《爰国者法案》，初步形成了覆盖全世界的金融反恐融资监管体系。该法案以防止恐怖主义为目的，扩张了美国警察机关的权限，取消了执法机构信息情报收集方面的严格限制；美国政府可以不受法律约束，监听、调查每一个人的信息；建立了信息情报共享的集权体制等。
2.《反海外腐败法》：1977年，美国国会通过了《反海外腐败法》。该法案旨在通过严格的属地管辖方式，防止商业贿赂对美国国内经济带来的负面影响，即只要发生在美国境内的行贿案件，不论何种行贿主体及对象，都可以构成这部法案所规定的犯罪。
3.《多德-弗兰克法案》：2008年全球金融危机后，美国出台了《多德-弗兰克法案》。为加强金融监管以及对本国投资者的保护，该法案对境外相关金融机构实施“长臂管辖”。
4.《1974年贸易法法案》的“301条款”：“301条款”，即美国《1974年贸易法》第三百零一条，是对外国立法或行政上违反协定、损害美国利益的行为采取单边行动的授权条款。美国通过国内立法的形式要求外国政府对美国的知识产权提供有效保护，否则可以单方面对相关国家施以贸易惩罚措施。
5.美国出口管制法：美国出口管制法有三个重要的法律渊源，即《出口管理法案》《出口管理条例》与《经济制裁条例》。这三部法案的核心是任何企业不得将美国生产的管制设备，比如医疗、计算机、军事等高新技术行业设备，出口到美国禁运的国家，同时不允许任何企业破坏美国的金融制裁。违者将采取剥夺出口权、行业禁入、巨额罚款等措施，甚至会对企业法人追究刑事责任。
6.《云法案》：2018 年，美国国会通过《云法案》，要求任何在云上存储数据的公司需应要求将数据转交给美国政府，只要这些公司在经营活动中与美国发生足够的“联系”，就落入美国“长臂管辖”的范围。任何在美国经营、在美国为客户提供服务的公司或者位于美国境内但是数据中心在境外的公司都可能受到《云法案》的约束。
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